Update Arbeitsrecht: Corona aktuell – 3G am Arbeitsplatz

Update Arbeitsrecht: Corona aktuell – 3G am Arbeitsplatz

Schon vor der Regierungsbildung war die Ampel gefordert. Sie hatte schon neue Regeln zum Umgang mit der Pandemie im Betrieb zu schaffen. Seit dem 24. November 2021 sind alle Arbeitgeber in der Pflicht. Sie dürfen ihre Arbeitnehmer nur nach Maßgabe von 3G in den Betrieb lassen.

Kontrolle vor Betreten

Arbeitnehmer dürfen den Betrieb nur betreten, wenn sie geimpft, genesen oder getestet sind. Der Arbeitgeber hat das vor Betreten der Arbeitsstätte zu prüfen. Ohne den Nachweis dürfen Arbeitnehmer im Betrieb nicht mehr arbeiten, der Arbeitgeber muss ihnen seinerseits den Zutritt verwehren. Arbeitnehmer sind zwar nicht verpflichtet offenzulegen, ob sie geimpft oder genesen sind. Verweigern sie diese Nachweise, dann sind sie aber wie Ungeimpfte zu behandeln. 

Ungeimpfte haben täglich einen Test vorzulegen, der im Zeitpunkt des Arbeitsbeginns maximal 24 Stunden alt sein darf (PCR-Test: max. 48 Stunden). Wenn die Arbeit später als 24 Stunden nach dem Test endet, ist das unschädlich. Nur wenn der Arbeitnehmer gemeinsam mit anderen Arbeitnehmern während der Arbeitszeit eine Dienstreise antritt oder aber durch Werksverkehr transportiert wird, darf der Test bei Antritt der Fahrt ebenfalls noch keine 24 Stunden (bzw. 48 Stunden) alt sein.

Wie der Nachweis eines Testes erbracht wird ist nicht geregelt. Dokumentierte Bürgertests sind genauso zugelassen wie beaufsichtigte Tests bei Arbeitsbeginn. Der Arbeitgeber kann also Tests bereithalten, muss dies aber nicht. Er ist weiterhin nur verpflichtet, den Arbeitnehmern zwei kostenlose Tests pro Woche zur Verfügung zu stellen. Alle weiteren Tests hat der Arbeitnehmer zu organisieren. Der Arbeitnehmer hat auch etwa anfallende Kosten zu tragen.

Dokumentation der Kontrolle

Der Arbeitgeber muss das Ergebnis der Prüfung dokumentieren. Das „Wie“ ist nicht geregelt. Es genügt also eine Dokumentation auf Papier ebenso wie eine einfache im Computer generierte Tabelle.

Folge fehlenden Nachweises

Erbringt der Arbeitnehmer den 3G-Nachweis nicht, so muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zurückweisen. 

Ob der Arbeitnehmer seinen Entgeltanspruch verliert hängt von der geschuldeten Tätigkeit ab. Ist die Tätigkeit im Home Office möglich, so sollte der Arbeitgeber prüfen, ob dem dringende betriebliche Gründe entgegenstehen. Wenn demnach die Tätigkeit nicht im Home Office erbracht werden kann, verliert der Arbeitnehmer seinen Entgeltanspruch. Im anderen Falle ist der Arbeitgeber gut beraten, die Tätigkeit im Home Office anzubieten. Sonst läuft er Gefahr, das Arbeitsentgelt auch ohne Arbeitsleistung zahlen zu müssen.  

Kontrollpflicht gegenüber Fremdkräften?

Das Infektionsschutzgesetz zwingt den Arbeitgeber nur, Beschäftigte zu kontrollieren.

Jedenfalls nicht unter den Beschäftigtenbegriff fallen Drittkräfte, die von anderen Unternehmen im Rahmen von Werk- oder Dienstverträgen im Betrieb eingesetzt werden. Das erscheint nicht stimmig. Unter Experten wird daher diskutiert, ob das Unternehmen kraft seines Hausrechtes Dritten ohne 3G-Nachweis den Zutritt verbieten kann und welche Konsequenzen dies auf den Vergütungsanspruch das Werkunternehmers bzw. Dienstleisters hat. Daher empfiehlt sich, die Frage der Kontrolle und des Zutritts in dem Dienst- oder Werkvertrag zu regeln.

Unklar bleibt die Regelung für Zeitarbeitnehmer. Der Begriff „Beschäftigter“ spricht dafür, dass sowohl das Zeitarbeitsunternehmen als auch der Entleiher zur Kontrolle und Dokumentation verpflichtet sind. Dasselbe dürfte auch für die Verpflichtung gelten, wöchentlich zwei Tests anzubieten. Mit der Verpflichtung ist aber nicht gesagt, wer die Kosten trägt. Grundsätzlich dürfte dies der Verleiher sein. Es empfiehlt sich, die Pflicht zur Prüfung von 3G sowie die Tragung der Kosten von Tests und etwaigen Zurückweisungen von Zeitarbeitskräften ohne 3G-Nachweis im Überlassungsvertrag zu regeln.

Mitbestimmung des Betriebsrates

Der Arbeitgeber ist kraft Gesetzes zu der Durchführung der Kontrollen verpflichtet. Das „Ob“ der Kontrollen und der Dokumentation ist damit der Mitbestimmung entzogen. Mitzubestimmen hat der Betriebsrat allerdings über das „Wie“ der Kontrollen und das „Wie“ der Dokumentation. Da der Arbeitgeber die Kontrollen samt Dokumentation allerdings sofort umzusetzen hatte, kann der Betriebsrat mit seinem Mitbestimmungsrecht die Einführung der Kontrollen und die Dokumentation nicht unterbinden oder verzögern. Er kann das Mitbestimmungsrecht lediglich versuchen so zügig wie möglich auszuüben.

Über den Autor

Dietmar Heise | dietmar.heise@luther-lawfirm.com
Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH

Dietmar Heise ist als Rechtsanwalt und Partner bei der Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Stuttgart tätig. Dietmar Heise berät Unternehmen ausschließlich im Arbeitsrecht mit Schwerpunkten in kollektivem Arbeitsrecht, Umstrukturierungen und agiler Arbeit.